El artículo que se transcribe a continuación ha sido publicado en la revista «La Trama», de Argentina, en su edición de febrero de 2017 (ver aquí).
La mediación civil y mercantil en España, vista desde la perspectiva de un mediador argentino
Cuando en Buenos Aires se instauró la mediación prejudicial obligatoria hace ya 20 años, yo ejercía allí como abogado. Esto me ha permitido intervenir en una gran cantidad de mediaciones, primero como abogado de parte y luego como mediador y reflexionar acerca de la relación entre la mediación y el ejercicio de la abogacía. Al mudarme a Madrid hace 8 años me encontré con un panorama de mediación muy distinto. A continuación, siguen algunas reflexiones:
Antecedentes de la mediación en España:
La mediación en España tiene su origen en los 80´s. En aquel entonces su aplicación se circunscribía casi exclusivamente al ámbito familiar. La primera escuela de mediación (AIEEF – Asociación Interdisciplinaria Europea de Estudios de la Familia) fue fundada en Madrid en 1983 por un argentino, Daniel Bustelo. Sin embargo, es en Cataluña donde comienza a tomar más desarrollo. Allí surge en 2001 la primera ley que regula la mediación en asuntos de familia, fundamentalmente dentro del “Centro de Mediación Familiar de Cataluña”. Establece los requisitos para ser mediador en dicho centro, el procedimiento, deberes de los mediadores, etc. Le siguen otras normas autonómicas (equivalentes a normas provinciales en Argentina), casi siempre con foco en los conflictos de familia.
En 2008, el Parlamento Europeo emite la “Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles” en la cual da un plazo de 3 años a los estados miembros para que establezcan una normativa a nivel nacional que regule la mediación civil y mercantil en conflictos transfronterizos.
A raíz de esta directiva se comienza a debatir el contenido de una ley de mediación que, además de los conflictos transfronterizos, regule los locales. Así, se sanciona la “Ley del 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles”. Sus rasgos salientes son los siguientes:
- No tiene una regulación demasiado detallada de cómo debe ser el proceso ni opta por un modelo de mediación determinado. Garantiza sus principios: voluntariedad, confidencialidad e imparcialidad
- En cuanto a los requisitos para ser mediador, se remite a las “formaciones específicas “y establece que los mediadores deberán contar con título universitario o de formación profesional superior (que estén reconocidos en España)
- Garantiza la confidencialidad del proceso y la imparcialidad del mediador
- Establece que su inicio supondrá la suspensión de plazos judiciales y legales
- Permite que los acuerdos de mediación puedan adquirir el título ejecutivo si, de común acuerdo, son “elevados a escritura pública”, vale decir, si son transcriptos al protocolo de un notario
- Introduce el concepto de “sesión informativa” (ver explicación más adelante en “El proceso de mediación”)
- No hace ninguna referencia acerca de los honorarios de los mediadores
- Prevé la posibilidad de mediaciones “on-line”
Posteriormente, en 2013, se promulgó el “Real Decreto 980/13, por el que se desarrollan determinados aspectos de la ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles”
Este decreto regula el registro de mediadores y, lo más importante, establece que la formación de mediadores deberá insumir al menos 100 hs., de las cuáles 35 deberán ser prácticas.
Requisitos para ser mediador:
- Profesión de base:
Para ejercer como mediador, hay que tener un título universitario o terciario (“formación profesional”) y una formación específica. No es requisito ser abogado para ser mediador.
- La formación del mediador:
Antes de la Ley 5/2012 y su Real Decreto 980/13, la mayoría de las formaciones exigían aprox. 200 hs., siendo la mayoría presenciales, a tono con las formaciones de mediación de gran parte de Europa continental.
La nueva legislación estableció que la formación debe insumir un mínimo de 100 hs. de las cuales 35 han de ser prácticas. Esto hizo que la mayoría de las formaciones se ajusten a la baja. P.ej. en la actualidad hay muchas formaciones de mediación que en las que, de las 100 hs. que se exigen, 65 son “on-line” y sólo 35 presenciales. La consecuencia es que hoy en día España tiene uno de los estándares de formación menos exigentes de Europa. A modo de comparación, en Alemania, la BVM (federación alemana de entidades de mediación) exige al menos 180 hs, y en Austria 365 hs. Por supuesto que cantidad no significa calidad. En Argentina, los requisitos de formación, medidos en horas, también son comparativamente bajos, pero el sistema de mediación prejudicial obligatoria hace que exista una gran cantidad de mediaciones y facilita a los alumnos la posibilidad de tener experiencias reales durante y con posterioridad a la formación. En España, la situación es distinta. Al haber aún muy pocas mediaciones, los alumnos prácticamente no tienen posibilidad de tener contacto con mediaciones reales. Tampoco hay criterios unificados acerca de las competencias que debe tener un mediador y mucho menos un examen independiente que certifique las aptitudes teóricas y prácticas de los mediadores. Esto hace que el nivel de formación de los mediadores sea muy dispar.
La mediación en la práctica:
En España, como en el resto de Europa (salvo Italia) no hay mediación prejudicial obligatoria. Por ello, hay que distinguir dos ámbitos: la mediación intrajudicial y la mediación extrajudicial.
- a) Mediación intrajudicial:
Las implementaciones de la mediación intrajudicial es distinta en cada Comunidad Autonómica. En algunas jurisdicciones tienen muy poco impulso mientras que en otras se le ha dotado de más recursos. P. ej. en Murcia disponen de un centro de mediación integrado al organigrama de la Administración de Justicia (UMIM). Para medir los resultados del funcionamiento de la mediación intrajudicial se utilizan dos parámetros: cantidad de mediaciones llevadas a cabo (recordar que en el ámbito intrajudicial, cuando un tema es derivado a mediación, la concurrencia a la misma no es obligatoria) y cantidad de mediaciones con y sin acuerdo.
En cuanto a la eficacia, una estadística del Consejo General del Poder Judicial de 2015 indica lo siguiente:
MEDIACIÓN FAMILIAR DATOS ANUALES 2015
TOTAL derivaciones realizadas: 5.829
TOTAL mediaciones efectuadas: 1.383
TOTAL mediaciones terminadas con acuerdo: 539 (38.97%)
TOTAL mediaciones terminadas sin acuerdo: 844 (61.02%)
MEDIACIÓN CIVIL DATOS ANUALES 2015
TOTAL derivaciones efectuadas: 567
TOTAL de mediaciones efectuadas: 104
TOTAL finalizadas con acuerdo: 48 (46.15%)
TOTAL finalizadas sin acuerdo: 56 53.8%
Para poder valorar estas cifras, hay que tener en cuenta que dentro del ámbito de familia (divorcios, modificaciones de medidas, etc.) en 2015 se iniciaron en España más de 115.000 procedimientos judiciales contenciosos. Como se puede ver, la cantidad de mediaciones que el organismo judicial deriva a mediación es baja. Y de cada cinco asuntos derivados a mediación, sólo se llega a celebrar una. Por otra parte, si bien la tasa de mediaciones finalizadas con acuerdo aún está por debajo de otros países del entorno europeo (p.ej. en Alemania es superior al 65%), una tasa de acuerdos de entre el 38% y el 48% en modo alguno es irrelevante.
- b) Mediación extrajudicial
En el ámbito de la mediación extrajudicial podemos sintetizar el estado de la mediación de la siguiente manera: Hay más cazadores que presas. Las leyes de mediación referidas más arriba han producido un aumento muy notable de personas que se han formados en mediación. Este aumento, lamentablemente, aún no se ha cristalizado en un aumento equivalente de mediaciones, lo que genera una sensación de decepción de los mediadores y un reclamo para que el Estado y las instituciones realicen una mayor acción divulgativa. No hay estadísticas fiables acerca de la cantidad de mediaciones llevadas a cabo en este ámbito ni tampoco la cantidad de acuerdos realizados.
En cuanto a la designación de mediadores, las partes pueden recurrir a mediadores particulares o centros de mediación homologados. Los centros de mediación tienen distintas regulaciones, algunos permiten que las partes elijan el mediador de sus listados y otros tienen un mecanismo de designación que busca que todos los mediadores de sus listados tengan las mismas oportunidades de mediar.
La relación entre mediación y abogados:
La relación entre abogados y mediación es ambivalente. Por un lado, muchos de los más entusiastas impulsores de la mediación son abogados; posiblemente abogacía sea la profesión que produce mayor cantidad de mediadores debido al desencanto de muchos profesionales con el funcionamiento de la justicia. Asimismo, la gran mayoría de los Colegios de Abogados ofrecen formaciones y centros de mediación.
Pero los abogados que se forman en mediación lo hacen exclusivamente para ejercer como mediadores. Pocos lo hacen para aprender a servirse de esta herramienta para negociar más y mejores acuerdos en aquellos casos en los que la alternativa judicial no es atractiva para sus clientes. La figura del abogado que acompaña a su cliente en la mediación, tal como se desarrolla en Argentina, no es conocida ni utilizada en España.
Esto se debe, entre otras cosas, a que en España y en la mayoría de los países de Europa continental la mediación ha tenido su principal desarrollo en el ámbito del derecho de familia y se ha enseñado que los abogados no deben intervenir en la mediación.
Por ello, la mayoría de los mediadores prefiere mediar sin tener a los abogados en la mesa. Los perciben (muchas veces con razón) como estorbos que no dejan hablar a sus clientes, centran los problemas en los aspectos legales y adoptan actitudes muy agresivas y competitivas frente a la contraparte y a veces también frente al mediador, todo ello en detrimento del proceso de mediación y la resolución de los problemas de relación que son ajenos a lo legal.
Por su parte, muchos abogados también desconfían de la mediación. Para comenzar, es muy raro que un abogado tenga un conocimiento fundado de lo que es una mediación y cómo puede ayudarle a él y a sus clientes en aquellos conflictos en los que la perspectiva judicial no sea atractiva. Lo ven como una debilidad, algo que sirve para los que no saben cómo ejercer la profesión de abogado. “La mediación está bien para el mundo anglosajón, pero no funciona en España, aquí somos muy viscerales” o “Está bien para temas menores, pero no creo que sirva para asuntos complejos”, son algunos de los comentarios que escucho habitualmente. Y, en forma menos abierta, reconocen que temen que la mediación les quite negocio. La disyuntiva que perciben es la siguiente: si derivan su cliente a una mediación y se llega a un acuerdo, pierden la posibilidad obtener los ingresos de un juicio. Y si no se llega a un acuerdo porque el mediador no ha hecho bien su trabajo, el cliente se enfadará con ellos por haberle hecho perder el tiempo.
El proceso de mediación:
La ley no regula con demasiado detalle el proceso de mediación, más allá de establecimiento de ciertas formalidades, como por ejemplo la confección de actas.
Una particularidad es que establece dos momentos de inicio de la mediación: La “sesión informativa”, que viene a ser una suerte de pre-mediación, y la “sesión constitutiva” que es el inicio formal de la mediación. La “sesión informativa” es una invitación a las partes (a pedido de cualquier de ellas) para informarse acerca de lo que es la mediación y así como acerca de las cualidades, competencias y eventuales incompatibilidades del mediador. Puede ser llevada a cabo por funcionarios de un centro de mediación que no son mediadores. Por el contrario, la “sesión constitutiva” es el comienzo formal de la mediación en la que se deben dejar constancias de datos que en ya se informaron en la sesión constitutiva, p.ej. costes de la mediación, designación de mediador, obligaciones que se derivan para las partes de la mediación. Uno de los motivos de esta regulación formal de la “sesión informativa” es que en el primer proyecto de ley se estableció la mediación prejudicial obligatoria para asuntos de menos de € 6.000; para no dar la apariencia de estar violando el principio de voluntariedad de la mediación, se previó que fuera obligatorio comparecer únicamente a una “sesión informativa”, que no es una mediación. Esto finalmente no fue plasmado en la ley, pero quedó la regulación de la sesión informativa.
El problema de separar “sesión informativa” de la “sesión constitutiva” es que las partes sienten que tienen que comparecer dos veces antes de poder comenzar mediar. Por supuesto, nada impide que se combinen la “sesión informativa” y la “sesión constitutiva” si las partes así lo desean, pero en la práctica estos dos momentos se suelen separar.
En cuanto a los modelos de mediación, en España se enseñan esencialmente tres modelos: Transformativo, el Facilitador / Harvard y, en menor medida, el Circular Narrativo. Hay también escuelas con modelos propios. Algunas entidades de formación optan por un modelo determinado y otras enseñan un poco de cada uno. No dispongo de información estadística, pero mi experiencia indica que los modelos del tipo transformativo tienen más difusión que los modelos de tipo facilitador / estructurados en fases.
Control de legalidad de los acuerdos:
La ley de mediación no exige a los mediadores que velen por la legalidad de los acuerdos. Sin embargo, algunos mediadores, para salvar cualquier responsabilidad, una vez que las partes llegan a un acuerdo les preguntan si lo quieren hacer revisar por abogados y, en caso de negativa, dejan constancia en el acta de cierre de que han efectuado esta recomendación. Sólo en caso de que las partes quieran elevar el acuerdo a escritura pública (para darle así carácter de título ejecutivo), la ley exige a los notarios que verifiquen que el mismo es conforme a derecho.
Percepción de la mediación prejudicial obligatoria:
Hasta el momento prevalece entre los mediadores una postura en contra de la mediación prejudicial obligatoria (o sea, que se exija a las partes que concurran al despacho de un mediador como requisito previo al inicio de un juicio), ya que se considera que se estaría violando el requisito de voluntariedad de la mediación. Sin embargo, en unas recientes declaraciones a la prensa, el Ministro de Justicia manifestó que no descarta “establecer alguna obligación de acudir a mediación previa en algunos procedimientos”.
Honorarios de mediación:
La ley no regula los honorarios de los mediadores. En general, se establecen honorarios por sesión de mediación u honorarios fijos para todo el proceso.
En principio también es posible establecer honorarios de éxito (que premien el eventual acuerdo), ya que la ley no lo prohíbe. Sin embargo, es algo discutido. En el ámbito de la mediación mercantil se considera que un honorario de éxito sería admisible siempre y cuando no esté ligado a la cuantía del monto acordado, ya que podría afectar la imparcialidad del mediador (sería sospechoso de estar interesado en que se acuerde el monto más alto posible). En el ámbito de la mediación familiar, un honorario que premie el acuerdo es percibido como deontológicamente inadmisible, debido a que se considera que el mediador podría utilizar su influencia para hacer que las partes acuerden, aunque no quieran o no les convenga.
En este momento, debido a la escasez de mediaciones, hay mediadores que están dispuestos a mediar por un honorario simbólico con tal de poder ganar experiencia. En el ámbito de la mediación intrajudicial existen centros de mediación en los que los mediadores trabajan sin percibir honorario alguno.
Conclusión:
En los últimos años ha aumentado notablemente en España la oferta de mediadores en el ámbito civil (incluyendo familia) y mercantil. También se está extendiendo en el ámbito intrajudicial. Lamentablemente y pese al entusiasmo y esfuerzo de muchas personas muy comprometidas con la mediación, este aumento de oferta aún no ha tenido su correlato en la cantidad de demanda. Llegará, sin hay duda, pero si se quiere apurar el proceso es necesario superar algunos escollos.
Desde mi perspectiva como abogado y mediador que ha ejercido en Argentina, quizás lo que más me llama la atención es la desconfianza que aún existe entre mediadores y abogados. Por ello, considero que habría que construir un puente o una alianza entre estas dos profesiones. Enseñar a los abogados que los métodos de gestión judicial y extrajudicial de conflictos no se excluyen entre sí, sino que se complementan. Y que, en consecuencia, la mediación no es una competidora sino una aliada que les permitirá gestionar más conflictos y con mejores resultados para sus clientes en aquellos casos en los que la ley no brinda soluciones adecuadas. Y enseñar a los mediadores a estructurar los procesos de mediación para que los abogados tengan cabida y puedan colaborar con ellos en la búsqueda de las mejores soluciones para todos los intervinientes. Las instituciones que están en mejor condición de construir este puente son los colegios profesionales y las facultades de derecho. Ya hay varios posgrados de negociación y mediación de muy buen nivel. Y empiezan a haber iniciativas para incluir estas materias en las carreras de grado (p.ej. Facultad de Derecho de Castilla la Mancha menciona entre los objetivos de formación sus egresados deberán tener “Capacidad de negociación, conciliación, mediación y resolución de conflictos desde una perspectiva jurídica”).
Y también la eventual implementación de una mediación prejudicial obligatoria podría potenciar la difusión y aceptación de esta forma de resolución de conflictos, siempre y cuando se haga bien. Aprender de la experiencia argentina, tanto de sus aciertos como de sus errores, podría ser de gran ayuda.
